سربازگیری کودکان در مخاصمات

مقدمه
 
وقوع مخاصمات مسلحانه اعم از داخلی و بین المللی ، کودکان را که آسیب پذیرترین قشر جامعه بین المللی هستند تحت تاثیر قرار می دهد . از این رو کودکان به حمایت بیشتری در حقوق بشر و حقوق بین الملل بشردوستانه نیازمندند .دو قاعده کلی در مورد استخدام و بکارگیری کودکان در مخاصمات مسلحانه وجود دارد : 1- کودکان نباید در نیروها و گروههای مسلح احضار و یا خواسته شوند (شرکت مستقیم) 2- کودکان نباید اجازه یابند که در مخاصمات شرکت کنند (شرکت غیر مستقیم). رویه دولتها این دو قاعده را به عنوان یک قاعده عرفی حقوق بین الملل قابل اعمال می دانند . از طرفی دیگر استخدام کودکان به خدمت نظام ، در اسناد بین المللی و همچنین دستورالعمالهای نظامی و قوانین داخلی بیشتر کشورها ممنوع اعلام شده است . در سالهای اخیر دولتها و سازمانهای بسیاری در این مسیر حرکت کرده اند که آن را در قالب یک حقوق قراردادی و عرفی درآورند و از سوی دیگر ، شورای امنیت و مجمع بین المللی نیز قدمهای مثبت بسیاری برداشته اند.

از پیامدهای شوم مخاصمات مسلحانه بویژه داخلی این است که بر اساس آمار ارائه شده از سوی صندوق کودکان سازمان ملل (یونیسف)، بیش از 300 هزار کودک در بیش از 30 مخاصمه مسلحانه سرباز شده اند اعم از داوطلبانه یا غیر داوطلبانه ، که در هر دو وضعیت از جرایم جنگی محسوب می شود و برخلاف اصولبین المللی از جمله حق تعیین سرنوشت ، نظریه آزادی کودکان (child liberation theory) می باشد .
بطور کلی ، موازین بین المللی حمایت از کودکان در جریان مخاصمات : کنوانسیونهای ژنو 1949 و دو پروتکل الحاقی 1977 ، اعلامیه حقوق کودک 1959، کنوانسیون حقوق کودک 1989 ، اصول کیپ تاون 1997 ، اساسنامه رم 1998 (ICC) ، پروتکل الحاقی به کنوانسیون حقوق کودک در مورد بکارگیری در مخاصمات مسلحانه سال 2000 و اسناد منطقه ای 2000 ، کنفرانس های صلیب سرخ و هلال احمر سال 1986و 1995 در مورد ممنوعیت به خدمت گرفتن کودکان دردرگیریها . همچنین ، دادگاه سیرالئون در قضیه نورمن در رای مورخ 2004 اعلام داشت که ممنوعیت سربازگیری کودکان زیر 15 سال ، جنبه ((عرفی)) یافته است. علاوه بر این موارد ، کمیسیون حقوق بشر و سازمان وحدت آفریقا و سازمانهای آمریکایی گام های موثری در حمایت از کودکان و منع استفاده از آنها در مخاصمات مسلحانه برداشته اند .
ماده(پ) 27 و ماده (ه) (7) 8 اساسنامه دیوان بین الملل کیفری مقرر می داردکه ، بسیج اجباری یا داوطلبانه کودکان زیر 15 سال در نیروهای مسلح ((یا)) به کارگیری آنها برای مشارکت فعال در مخاصمات مسلحانه... جنایت جنگی است و با رعایت ترتیبات اساسنامه مشمول صلاحیت دیوان بین المللی کیفری خواهد بود. این موضوع در اساسنامه دادگاه ویژه سیرالئون نیز جنایت جنگی تلقی شده است .
درست است که ICC بر اساس بند 1 ماده 5 اساسنامه خود ، صلاحیت رسیدگی به جنایات جنگی را دارد اما صلاحیت این دیوان یک صلاحیت تکمیلی است و صلاحیت اصلی و اولیه به جرایم جنگی ، مخصوص دادگاههای داخلی است . پس در مسئله مطروحه رسیدگی از صلاحیت محکمه داخلی خارج شده و در ICC مورد رسیدگی قرار گرفته است. و اگر غیر از این می بود دادگاههای داخلی نیز باتوجه به صلاحیت تابعیتی ، واقعی و ... (برا مبنای ذینفع بودن) می توانستند رسیدگی نمایند.
مسئله :
شعبه بدوی دیوان بین المللی کیفری در تاریخ فرضی آقای x را به ((همدستی)) در اتهامات نام نویسی و سربازگیری کودکان زیر 15 سال ((و)) استفاده از آن ها در مخاصمات مسلحانه  مجرم شناخت .  ((شش ماه بعد)) ،  همان شعبه تصمیم گرفت به تعیین مجازات محکوم علیه بپردازد.
 در این نوشتار ضمن تعرف مختصر از کودک سرباز ، به بررسی مسائلی چون چگونگی تعیین مجازات در سوال مطروحه ، قانون مورد اجرا در سوال مذکور ، عوامل مشدده و مخففه در تعیین مجازات ، تعدد جرم ارتکاب یافته در سوال ، همدستی متهم ، تاثیر رویه قضایی داخلی و بین المللی در تعیین مجازات و ... سایر موارد پیرامون مساله مطروحه خواهیم پرداخت .
 
الف) به نظر شما در تعیین میزان مجازات ،  شعبه بدوی بر مبنای کدام قانون مجازات را تعیین خواهد کرد؟
صرف نظر ازماده 17 اساسنامه ، با توجه به طرح قضیه در دیوان و نیز بیان ضمنی بر این امر ، دیوان با توجه به :
اولا ، به موجب ماده 21 بند الف پاراگراف 1 و پاراگراف 2 اساسنامه رم ، در خصوص اصل جرم و قسمتهی دیگرآن درارتباط با سایر مواردی که در مسئله مطروحه وجود دارد  
ثانیا ، به موجب ماده 54 ، بند ج پاراگراف 1 اساسنامه رم در خصوص حفظ حقوق اشخاص در تعیین مجازات و پایبندی به تعهدات
ثالثا ، ماده 8 بند 7 (ه) و ماده 8 بند 26 (ب) اساسنامه رم
رابعا ، ماده 25 پاراگراف 2 و پاراگراف 3 بند الف اساسنامه رم در خصوص مسئولیت کیفری شخصی
خامسا ، به موجب ماده 23 اساسنامه رم که بیان می دارد ، مجازات شخصی که توسط دیوان محکوم می شود ، مطابق با مقررات این اساسنامه می باشد ، تعیین مجازات خواهد کرد . 
ب)چه عواملی در تعیین مجازات درنظر گرفته خواهد شد ؟
اولا ، به موجب بند ب و ج پاراگراف 1 از ماده 54 اساسنامه رم ، دادستان موظف  است در تعیین مجازات به مواردی چون شرایط مجنی علیه و محکوم علیه ، ماهیت و اوضاع واحوال جنایت و ... توجه نماید
ثانیا ، به موجب بند 2 ماده 78 اساسنامه ، کسر کردن مدت بازداشت ، مبنی بر ((وقفه شش ماهه در تعیین مجازات))  که متهم به هردلیل در بازداشت قرار داشت و دادگاه باید در نهایت پس از تعیین مجازات آن مدت را از آن کسر نماید  ؛ هرچند به موجب ماده 17 اساسنامه ناظر بر بند ب پاراگراف 2 ، صورت گرفته باشد که می توان در قالب ماده 19 اساسنامه عنوان کرد  
ثالثا ، به موجب ماده 63 ، ماده 64 ، ماده 67 اساسنامه ، محاکمه باید منصفانه ، سریع و فوری ، علنی ، بدون تاخیر غیر موجه ، صورت گیرد
رابعا ، به موجب ماده 145 قواعد آئین دادرسی وادله دیوان باید به میزان زیان وارده به ویژه قربانیان و خانواده  ایشان ،ماهیت رفتار نامشروع ،ابزار به کارگیری در اجرای جرم ، میزان مشارکت محکوم علیه ،درجه قصد ،اوضاع و احوال موثر بر رفتار،زمان ومکان ،شرط سنی ،تحصیلی ،اجتماعی و اقتصادی محکوم علیه توجه کند شناخت ویژگی های متهم به منظور فردی کردن مجازات به منظور اصلاح متهم است همچنین در تعیین اهمیت و شدت جرم تاثیرات نامطلوب آن برخود مجنی علیه یا اشخاصی که با وقوع جنایت ارتباط داشته و بستگان نزدیک قربانی جرم نیز لحاظ می گردد . یا در جریان تادیچ ، شعبه استیناف به انگیزهمتهم در تعیین مجازات توجه داشت
خامسا ، به موجب ماده 76 اساسنامه ، محاکمه باید در چهارچوب کیفرخواست ارائه شده و اتهامات اثباتی از سوی شعبه مقدماتی باشد و تعیین مجازات هم بر همین اساس است و نباید خارج از آن موارد باشد (قاعده حقوقی)
سادسا ، (تعدد مجرمیت) ؛ بر اساس ماده 78 بند 3 . چراکه متهم علاوه بر سربازگیری کودکان ، از آنها در مخاصمه مسلحانه استفاده کرده است ؛ در صورت سوال مطروحه ، هر ربط ((و)) آمده است که این متفاوت ازآن چیزی است که در متن اصلی با حرف ((یا)) بیان شده است . به عبارتی دو جرم صورت گرفته است ،
 درتعیین مجازات در نظر گرفته خواهد شد  .
ج)آیا رویه دادگاه های بین المللی کیفری پیشین و همچنین دادگاه های داخلی موثر در تعیین مجازات خواهد بود؟
اولا ، طبق بند ج پاراگراف 1 ماده21 اساسنامه دیوان اجازه دارد تا از قوانین ملی نظام های حقوقی جهان مشروط بر آنکه مغایربا این اساسنامه و حقوق       بین الملل و قواعد و ملاک های شناخته شده بین المللی نباشد استفاده نماید البته استفاده از این قوانین ابزاری تکمیلی و برای از بین بردن خلا موجود درسایر منابع مورد استفاده دیوان همچون قواعد حقوق بین الملل می باشد
ثانیا ، طبق پاراگراف 2 ماده 21 ، دیوان می تواند اصول و قواعد حقوقی را چنانکه در تصمیمات قبلی اش تفسیرکرده به کار گیرد.
2 نکته حائز اهمیت : 1- باید قائل بهتفکیک شویم بین استفاده از رویه پیشین دادگاههای بین المللی و دادگاههای داخلی ؛ چراکه طبق اطلاق پاراگراف 2 ، استفاده از تصمیمات قبلی تفسیری ، مشروط به شرطی نیست ، درحالی که طبق بند ج پاراگراف 1 ، در صورتی از قوانین داخلی می تواند استفاده کند که ،"موارد مندرج در بندهای الف و ب پاراگراف 1 ، وجود نداشته باشد ، 2- بر اساس اصل الزام به تبعیت از سوابق قضایی ، فقط آن قسمت از تصمیمات قبلی لازم الاتباع می باشد که یک قاعده حقوقی را دربردارد ؛  به بیان دیگر تنها مبانی و استدلالات حقوقی حاکم بر تصمیمات اتخاذ شده در یک پرونده می تواند در دعاوی مشابه و پرونده هایی که شباهت محسوس وبارزی با پرونده اخیر دارند مورد استناد قرار گیرند . به عنوان مثال تعریفی که دادگاه رواندا در پرونده آکایسو از هتک ناموس به عنف پذیرفته است در پرونده سلبیسی مورد تبعیت دادگاه یوگسلاوی قرار گرفت و در پرونده فوروندزیجا نیز از سوی دادگاه اخیر به عنوان راهنما  در نظر گرفته شد . و درقضیه مورد بحث نیز ، می توان به رای دیوان در قضیه تومالوبانگادیلو ، دراتهام به سربازگیری طی جنگ در سالهای 1998 تا 2003 (کنگو) اشاره کرد
ثالثا ، طبق پاراگراف 3 ماده 31 اساسنامه رم ، در صورت فراهم شدن شرایط ... ، "رویه دادگاههای بین المللی و دادگاههای داخلی ، می تواند مورد استفاده دیوان قرار گیرد .
د) در تعیین این مجازات احتمالی چه شرایطی را برای کاهش یا تشدید مجازات درنظر خواهد گرفت؟
اولا ، با استناد به بند 2 ماده 33 اساسنامه رم ، دستور ارتکاب ژنوسید و جنایت علیه بشریت ، آشکارا غیر قانونی محسوب می شود . در واقع اصل بر آگاهی مرتکب است ، هرچند به امر آمر قانونی باشد . با سکوت در خصوص جنایت جنگی ، چنین به نظر می رسد که در این مورد ، اصل بر عدم آگاهی مرتکب X می باشد ؛ بنابراین او می تواند به امر آمر قانونی به عنوان یکی از موارد کیقیات مخففه استناد کرده و اظهار بی اطلاعی نماید
ثانیا ، توجه به بند 1 ماده 33 اساسنامه
ثالثا ، استناد به بند ماده 145 قواعد آئین دادرسی و ادله دیوان در بیان کیفیات مخففه
رابعا ، استناد به پاراگراف 2 ماده 110 اساسنامه رم در خصوص کیفیات مخففه ، از جمله همکاری متهم در جریان تحقیقات و تعقیب با شعبه بدوی و شعبه تحقیقات مقدماتی
خامسا ، توجه به اصول عمومی حقوق بین المللی که تجلی گاه آن در حقوق داخلی و رویه های بین المللی هم وجود داشته است ، از جمله انگیزه متهم (مثل رای آقای تادیچ) ، سن متهم ، شرایط زندگی و ... ، در کیفیات مخففه
در خصوص کیفیات مشدده :
اولا ، توجه به شق اول قسمت قبلی (ماده 33)
ثانیا ، بند ب پاراگراف 2 ماده 145 قواعد آئین دادرسی دیوان که در مقام بیان کیقفیات مشدده است  از جمله سوء استفاده ازمقام ، ارتکاب عمل با نیت تبعیض آمیز و ... می باشد 
نتیجه گیری
بکارگیری کودکان در مخاصمات مسلحانه پدیده نسبتاجدیدی است که بیشتر در جنگ های داخلی گسترش یافته است ؛ به نظر می رسد دولتها برای اینکه با کمبود نیروی نظامی روبه رو نشوند و گاها به جهت اعمال تبعیض آمیز  بین المللی ، سعی می کنند از کودکان استفاده نمایند ؛ جنایات جنگی و بویژه مسئله سربازگیری کودکان ، دارای دو مبنای عرفی مثل ماده 3 مشترک و قواعد آمره و از طرف دیگر مبنای قراردادی مثل حقوق ژنو 1949 و پروتکل 1977و... می باشد . همچنین همانطور که در قضیه تادیچ ، شعبه استیناف معتقد بود که انگیزه متهم در مرحله تعیین مجازات تاثیرگذار است ، هرچند در زمینه جنایت علیه بشریت بود ، اما برخلاف نظر عده ای از حقوقدانان ، به نظر می رسد نمی توان در این مسئله مطابق آن عمل کرد . درنهایت با توجه اصل برابری و حمایتهایویژه که طی اسناد مختلف برای کودکانو اصول شناخته شده بین المللیوجود دارد ، کودکان باید بیش از پیش ، موردحمایت قرار گیرند ، چراکه آسیب پذیرترین قشر بشریت در جریان مخاصمات هستند ؛ این امر طی قطعنامه ها و گزارشات حقوق بشری از جمله گزارش 2012 ، در خوش بینانه ترین حالت درحال توسعه می باشد . صلاحیت تکمیلی دیوان نیز امروزه با بسط تجربیات گذشته در جهت نایل شدن به عدالت کیفری بین المللی ، در موراد بسیاری کارسازبوده است که با عدول از صلاحیت داخلی ، در قضیه مطروحه ، در جهت آن حرکت شده است ؛ و در جهت هدفیکه نظام بین المللی با تصویب اساسنامه رم داشته است ، امید است که در جهت حمایت از حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه ، مجازات عانلان و آمران نقض حقوق کودک ، که تعادلی با روح جنایات جنگی ندارد ، ریشه های واقعی آن را پیدا کند ؛ در نهایت به نظر می رسد ، جامعه بینالمللی برای پایان دادن به استفاده از کودکان ، باید علاوه بر استانداردهای دقیق چه در سطحداخلی و چه در سطح بی نالمللی ، راهکارهای عملی نظارتی نیز برای دولتها در نظر داشته باشد.
دیوان بین المللی کیفری با پیش بینی جنایت جنگی ناظر بر استفاده از کودکان کمتر از 15 سال ، جرم انگاری ویژه ای را مدنظر داشته که هرچند تعارضی وجود دارد که خارج از بحث ماست ؛ همچنین در شرح و تطابق یک مسئله با آنچه در دیوان قابل طرح است ، باید روح برخواسته از آن و اسناد بین المللی دیگر را نیز از نظر بگذرانیم .